随着中国创新药企在国际舞台上的崛起，2023年中国创新药出海交易数量达到近70笔，涉及的主要是新药License Out交易，已披露的交易总金额超过了惊人的350亿美元。这一成就不仅标志着中国在全球医药产业中的重要地位，更突显了中国创新药企在海外市场的影响力和潜力。对于那些正在寻求产品出海或已经实现BD交易的创新药企而言，如何在首付款谈判和履约环节保障己方权益，妥善应对法律及合规挑战以确保持续收益且产品不被退回，成为了中国许可方需重点关注的事项。

       PART.1

       许可交易如何保障收益

01 首付款的博弈

       许可方的首要目标通常是确保获得一次性且不可退还的首付款。这不仅确保了许可方在交易初期的现金流，而且还降低后续履约风险。然而，被许可方出于风控和利益保护，往往会对首付款的支付条件加以限制。

       例如，双方可以协商确定首付款的分期支付条件：第一期首付款可以在许可协议签署后即刻支付，以确认双方的合作意愿；第二期首付款在关键的资料交付后支付；第三期首付款在专利实施许可合同在专利局备案完成后支付。又例如，在平衡双方权益时，协议中可以约定首付款为一次性支付，但允许在特定的极端情况下部分或全部退还。若被许可方在协议签署后发现许可专利侵犯了第三方权利，或者核心许可专利被宣告无效，那么被许可方可以要求许可方退还首付款；作为应对措施，许可方可要求被许可方在签署许可协议前完成技术尽调，降低被许可方在协议签署后以技术或专利问题为由拒绝支付全部或部分首付款的风险。通过博弈和谈判，双方可以达成一个既保护许可方利益又不过度加重被许可方风险的平衡点。

02 里程碑和分许可收入能否全都要

       里程碑概念此处不再赘述，可以参考笔者文章《生物医药企业跨境IP License“雷区”盘点》。生物医药产品的开发是一个复杂且漫长的过程，涉及众多专业领域的合作与不确定性因素的挑战，这种行业特性决定了被许可方在某些情况下很可能需要对外进行二次许可，即分许可，以引入更多专业力量加速产品开发或拓展市场。分许可收入指的是被许可方在主许可协议下，将获得的部分或全部权利再授权给第三方，从而产生的收益。当出现分许可情形时，原定里程碑支付的义务是否依然有效？当被许可方通过分许可获得的收入未达预期时，许可方如何确保其预期里程碑收入？以下举例说明：

       案例一：按原里程碑付款

       许可方要求，即使被许可方进行了分许可，原先约定的里程碑付款仍需全额支付。例如，如果被许可方将药物在欧洲的权益分许可给第三方，被许可方仍需在达成特定的开发里程碑时支付原定的里程碑款项给许可方。

       案例二：里程碑与分许可收入孰高

       许可方要求，被许可方在进行分许可时，应向许可方支付里程碑付款和分许可收入中的较高者。举例而言，若分许可收入超过了原先设定的里程碑金额，被许可方需按分许可收入的数额进行支付。

       案例三：二选一

       被许可方在与许可方的谈判中可能会争取一定的支付灵活性。例如，许可方可以在原定的里程碑支付和分许可收入中选择较有利的一项进行支付。这样的安排可以给被许可方一定的缓冲，以应对不确定的市场变化。

       以上三个案例展示了在BD交易谈判中各种可能的费用结构和博弈策略，以及在变化的经济环境下通过商谈补充协议来保障收入持续性。与分许可收入相关的概念，如Pass-through Royalties and Milestone Payment，Non-Royalties Sublicensing Income等在条款制定时需灵活运用实现上述安排，许可方应着重考虑各种情况下的收益保障，同时也要考虑到谈判过程中对被许可方利益的影响，寻求一种双赢的解决方案。

       以下再举一例，在不考虑税收因素的情况下，A企业以8%的销售提成比例将许可产品许可给B企业，分许可收益提成比例为25%。B企业后续将许可产品在某一地域的权益分许可给C企业，共计收取了1000万美元的首付款及新设里程碑金，原里程碑事件对应里程碑金200万美元。C企业年销售额为1亿美元。该等情况下，针对B企业从C企业收取的收益，许可方可获取如下对价：（i）Pass-through Royalties：1亿美元*8%=800万美元；加上（ii）Pass-through Milestone：200万美元；加上（iii）Non-Royalties Sublicensing Income：1000万美元*25%=250万美元，共计等于1250万美元。

03 影响收入的其他因素：税和技术转移

税

       许可协议中约定的金额与中国许可方可以实际收取到账上的金额，可能由于税收原因而存在差异。在许可协议正式签署前，明确双方的税收承担及潜在的税务优惠，对于中国许可方可获得的实际经济权益的重要性不言而喻。

       增值税：许可方免征申请

       根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号文）规定，纳税人提供技术（包括专利技术和非专利技术）转让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务，免征增值税。许可协议许可方申请免征增值税时，须持技术转让、开发的书面合同，到纳税人所在地省级科技主管部门进行认定，并持有关的书面合同和科技主管部门审核意见证明文件报主管税务机关备查。

       所得税：许可方免征申请和避免双重征税

       关于技术转让免征所得税减免优惠政策，根据《关于居民企业技术转让有关企业所得税政策问题的通知》（财税[2010]111号）、《国家税务总局关于许可使用权技术转让所得企业所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2015年第82号）等规定，需要满足以下所有条件：（i）技术转让、5年以上（含5年）全球独占许可使用权；或者全国范围内的居民企业转让5年（含5年）以上非独占许可使用权（限于其拥有所有权的技术）；（ii）跨境的技术转让须经省级以上（含省级）商务部门认定登记；（iii）禁止出口和限制出口技术转让所得不得享受优惠政策；（iv）从直接或间接持有股权之和达到100%的关联方取得的技术转让所得，不得享受优惠政策。满足上述条件的企业，一个纳税年度内，居民企业技术转让所得不超过500万元的部分，免征企业所得税；超过500万元的部分，减半征收企业所得税[1]。

       另外，考虑到各国所得税征收一般是基于所得来源地原则和纳税人居住地原则行使税收管辖权。如被许可方所在国家或地区与许可方所在国家或地区没有避免双重征税协定，则许可方可能会面临双重征税情况：第一重即许可方所在国家或地区根据纳税人居住地原则，就全球所得缴纳企业所得税；潜在的第二重征税，即被许可方所在国家或地区：根据所得来源地原则，可能会根据收入来源征收所得税，并且由支付方进行代扣代缴。假设A公司在一个财年内从B公司收到的里程碑支付和销售分成总计为100万美元。在没有避免双重征税协定（DTAA）的情况下：A公司需按中国大陆的企业所得税率（假设为25%）对全球所得进行申报和缴税，即需缴纳25万美元的税款， B公司根据台湾地区税法（假设税率为20%）对支付给A公司的款项进行代扣代缴，即代扣20万美元的税款。在这种情况下，A公司实际收到的款项将减少到80万美元，但需要在中国大陆申报的全球所得依然是100万美元，而在中国大陆需缴纳的税款为25万美元，实际上A公司在全球范围内总共缴纳了45万美元的税，这就形成了双重征税。

       除此以外，技术许可方还可视各自情况申请例如高新技术企业税收优惠[2]、研发阶段税收优惠[3]等税收优惠政策，以尽可能降低自身税负。

生产技术转移

       生产技术转移通常是指许可方向被许可方转移许可产品生产工艺及其相关文件和专有技术（know-how）。如果生产技术转移验收标准不明确，如双方未在初期对生产技术转移的验收标准进行约定，或未明确生产技术转移未在期限内完成的后果，则被许可方可能会拖延生产技术转移的时间表及整体产品推进进度，并且在许可协议约定了许可方在生产技术转移完成前应以成本价向被许可方供应许可产品的前提下，许可方将长期持续低价向被许可方供应产品导致收益持续性“失血”且不利己方产能释放。

       举例而言，为保护许可方的权益，在主协议中补充约定未在一定时限内完成生产技术转移的后果，例如供应价格提升；并且与技术人员充分沟通后尽量制定生产技术转移完成的验收标准，并对双方产生争议情况下的解决机制作出约定，如可以找寻第三方机构进行认定等，以尽量提前约定争议解决机制及缩短争议解决的处理时间，避免对产品商业化进度产生影响。

       PART.2

       许可方合规履约

       面对境外监管部门对合规问题的关注及我国日益提高的数据、个人隐私法规等要求，许可方的合规性成为确保产品顺利境外上市、避免被退回的关键保障。在这个背景下，我们不仅需要关注产品的研发和市场表现，更要重视合规在整个产品生命周期中的作用。许可方的合规涵盖了数据合规、临床试验合规、人类遗传资源合规等多个领域。虽然在短期内可能对许可方带来一定成本，但从长远来看，它们是确保产品不被退回、实现持续盈利的重要基石。

01 数据出境合规

       数据出境合规是许可方产品出海BD不可忽视的问题，尤其对于已经进入临床阶段的产品。临床研究通常涉及到大量的受试者和医疗保健专业人员（HCP）的个人信息。根据《个人信息保护法》（PIPL）的规定，即使是经过去标识化处理的个人信息，仍然被视为个人信息。为了确保合规性，企业在进行跨境数据传输前需要进行个人信息安全影响评估（PIA）。PIA是一种系统性的评估过程，用以识别和减轻个人信息在处理过程中可能遇到的隐私风险，是《个人信息保护法》要求数据处理者履行的法定义务，对于确认数据处理活动符合法律要求、确定必要的保护措施以及维护数据主体权益至关重要。

       笔者曾为一家国内领先的新药研发公司产品License out涉及的数据合规事项提供服务，该项目中许可方和被许可方共同参与国际多中心临床项目，许可方需将包含大量去标识化的受试者个人信息和HCP个人信息跨境传输给境外被许可方和一系列供应商。笔者参与项目时许可协议已经订立并开始履行，完成PIA和实现数据出境时间紧迫。笔者协助许可方开展了特定场景的个人信息安全影响评估（PIA）并落实整改措施，包括制定数据合规制度、修订知情同意书、与相关研究机构的伦理委员会沟通、取得受试者和HCP关于数据出境的单独同意、与当地省级网信部门沟通、对境外接收方情况开展调查、协商标准合同等，最终许可方成功实现境内信息出境，履行了许可合同义务。

       关于如何搭建数据跨境传输合规方案，以及如何合规进行数据传输，详见笔者文章《医疗大数据跨境传输合规方案解读》[4]和《国际多中心临床数据跨境传输合规路径》[5]。

02 临床试验合规

       在前期研发及许可协议履行过程中，除许可协议商业条款及数据出境合规要求外，中国许可方亦应重视临床试验过程中的临床研究合规环节，为许可产品的研发保驾护航。在某FDA否决案例中，FDA的肿瘤咨询小组（Oncology Advisory Panel）否决原因之一是涉及的仅包含中国受试者的临床试验中暗示关于知情同意的不足或不符合标准的问题。虽然报告中未明确提及知情同意书（ICF）的具体问题，但FDA对知情同意的严格要求表明，任何知情同意的不当处理都可能导致项目的否决。这一案例反映了即便产品已经BD出海，在开展许可方主导的临床试验时，确保临床合规的重要性。

       关于中国GCP合规管理体系的讨论，具体可见笔者的文章《临床研究合规管理探讨（上）》《临床研究合规管理探讨（下）》[6]。

03 联合项目委员会：定期会议监督进展，保留会议纪要等

       为了保证双方及时跟进项目进度并且解决合作过程中产生的问题，一般许可协议中会约定双方就该许可项目成立联合项目委员会（Joint Steering Committee），由双方各自派出的代表组成，并且约定该委员会应定期召开会议，对项目履行推进的系列事项进行定期沟通，以保障双方畅通的沟通交流渠道及机制。除JSC外，双方也可就某一主题事项成立单独委员会，类似联合生产委员会等。

       我们也有遇到被许可方因种种原因不再参加JSC会议并拖延项目进度的情况，这时若许可方之前有定期发出要求召开JSC会议的邮件，以及保留之前已经召开会议的纪要等，对许可方而言会是更为有力的证据。建议许可方妥善保存每次会议的纪要以及双方沟通的书面文字，以便在发生争议时协助回溯事件进程及便于定位被许可方未尽合理商业努力推进项目进展的证据。

       PART.3

       建立合规体系

       对于中国药企在国际市场上的成功而言，建立一个全面的合规体系是至关重要的。这不仅涉及到合规条款在交易谈判和协议中的融入，更重要的是要确保这些合规措施在整个产品生命周期中得到持续执行。从产品开发、临床试验到市场准入，每个环节都必须符合法律法规和行业标准。通过建立和维护这样的合规体系，中国药企不仅能够有效减少产品被退回的风险，还能在全球医药市场中建立起良好的声誉，为未来的发展打下坚实的基础。

       本文由葛永彬律师团队：葛永彬、董剑平、陈韵共同完成

       [1] 《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第九十条规定，“企业所得税法第二十七条第（四）项所称符合条件的技术转让所得免征、减征企业所得税，是指一个纳税年度内，居民企业技术转让所得不超过500万元的部分，免征企业所得税；超过500万元的部分，减半征收企业所得税”。

       [2] 《财政部、国家税务总局关于高新技术企业境外所得适用税率及税收抵免问题的通知》(财税〔2011〕47号)第一条规定，“以境内、境外全部生产经营活动有关的研究开发费用总额、总收入、销售收入总额、高新技术产品（服务）收入等指标申请并经认定的高新技术企业，其来源于境外的所得可以享受高新技术企业所得税优惠政策，即对其来源于境外所得可以按照15%的优惠税率缴纳企业所得税，在计算境外抵免限额时，可按照15%的优惠税率计算境内外应纳税总额”。

       [3] 《关于进一步完善研发费用税前加计扣除政策的公告》(财政部 税务总局公告2023年第7号)第一条规定，“企业开展研发活动中实际发生的研发费用，未形成无形资产计入当期损益的，在按规定据实扣除的基础上，自2023年1月1日起，再按照实际发生额的100%在税前加计扣除；形成无形资产的，自2023年1月1日起，按照无形资产成本的200%在税前摊销。”

       [4] https://www.zhonglun.com/Content/2021/07-16/1448529267.html。

       [5] https://www.zhonglun.com/Content/2023/03-01/1321075117.html。

       [6] https://www.zhonglun.com/Content/2022/12-19/1806034442.html, https://www.zhonglun.com/Content/2022/12-21/1430219232.html.